不是太善良，

而是没料到立法会如此丧失理性

――兼与陈有西、陈光武商榷

袁裕来 发表时间：2010-5-11 17:26:00 

 

    坦率地说，新《中华人民共和国国家赔偿法》2010年4月29日通过、公布后，我还未曾仔细看过相关条文。倒是在全国人大常委会审议期间，我仔细研读几本台湾学者的国家赔偿法专著。我一直感到，大陆法律的条文就像杂草，后面没有系统的理论支撑，甚至条文的设置也没有道理可寻。只有在研读了法治先进国家或者地区相对应法学著作后，才能够很好地理解我们的法律，并领悟到问题在什么地方。这大概就像，医生只有拿有毛病的人跟正常人比较，才可能真正发现毛病在哪里在多少严重。何况，新《国家赔偿法》2010年12月1日才施行，我是决定那时候再看。

    昨天，我进入陈有西学术网，那篇“十三亿良民都已成待罪之身”，却让我吃了一惊，后面还附着陈光武律师的一篇文章，中心思想是《国家赔偿法》修正后确立了“错拘不赔”制度。两位并分析了这种修改可能引起的严重后果。这两篇文章后来也在法律博客出现。

    我几乎是本能地认为他们的观点肯定是错误的。于是，我提出了不同的意见，认为陈光武对于《国家赔偿法》第17条理解是错误的。我认为尽管这几年法治在倒退，甚至是大倒退，但应该不至于此。陈有西认为我还是太善良了，而陈光武则提醒我现实是残酷的。我回头仔细阅读了他们的文章，很遗憾地发现他们两位对于《国家赔偿法》第17条的理解竟然是正确的。

   《国家赔偿法》修改之前，刑事赔偿确立的是结果责任原则，也就是说，只要公检法对于当事人采取了强制措施，如果最终认定当事人的行为不构成犯罪，国家就要承担赔偿责任。这次《国家赔偿法》修改之后，改成了行为责任原则，也就是说，公检法只有行为违法才承担赔偿责任，第17条规定就是这样规定的“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”

     这样一来，确定刑事赔偿责任原则和行政赔偿责任原则就统一了，都变成了行为责任。不过，行政和刑事领域却有着本质不同，行政不违法但造成当事人损害的，国家有补偿责任予以补充，刑事领域却没有。虽然，刑事领域譬如刑事拘留合法，却给当事人造成损害的情况是客观存在的。刑事拘留和定罪量刑的事实要件有着明显区别，这一点是没有争议的。《刑事诉讼法》第61条规定“《刑事诉讼法》公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”被刑事拘留者，并不一定构成犯罪。

    虽然，法治发达国家和地区也有这么规定，台湾地区甚至规定，司法赔偿只有在法官和检察院构成犯罪的情况下才能成立，但是问题是这些国家和地区都规定，限制人身自由的强制措施必须经过法院审查，而且法院是确实独立的。

    我们国家的现状是，老百姓和政府（狭义）对立程度已经非常严重，拆迁事件中的杀和被杀，上访事件中的自杀和被自杀，前些事件中连续发生的校园惨剧更是令人发指。在我看来，这些暴力事件的发生，责任在于政府，老百姓总是向政府学习的，政府不讲道德百姓就不讲道德，政府崇尚暴力百姓就崇尚暴力。事实上，老百姓为了生活或者生存，也没有其他选择。这种时候，我认为政府（广义）应该会保持冷静和理性，以便消解整个社会的暴戾之风。即使执法机关不够冷静，立法机关总应该是清醒的。

    可见，我不是太善良了，而是没有料到立法者会如此丧失理性，缺乏智慧。公安机关在立法的纵容下，必然会进一步践踏人权，我实在不敢想象被践踏者的报复社会，将会造就多少暴力事件。